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“以房抵工程款”（以下简称以房抵款），主要指工程发包方将房屋以一定价格抵偿需支付的工程款。建设工程施工合同履行过程中，开发商或因资金紧张，或因商品房销售不力，有的甚至为了恶意挤压施工人的工程利润，往往会选择“以房抵款”作为工程款支付的方式。而在施工合同的签订和履行过程中，施工人通常处于弱者地位，因此，大多数情况下会予以妥协，同意此种工程款的替代支付方式。但在工程完工后，施工人出于自身利益的考虑，有的会起诉否定此类协议的效力；极端情况下，由于开发商债务较多，除用于抵债的商品房外无其他清偿能力，施工人又会诉诸法院，要求开发商履行抵房协议。因此，此类“以房抵款”协议的性质和效力往往成为诉讼中争议的焦点。
实务中，“以房抵款”协议通常存在下列几种情形：
第一种情形：在建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵款”，或者承包人出具 “以房抵款”承诺。
该情形由于工程未开工，通常仅是笼统约定“以房抵30%工程款”或“30%的工程款以交付商品房的形式支付”，一般不会对用于抵偿工程款数额及对应房屋进行明确。
第二种情形：合同履行过程中开发商因资金困难，与承包商同时签订工程款支付协议及“以房抵款”协议，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行商品房买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。
此种情形一般发生在工程款履行期限届满前。现行司法理论界中通常将此类协议的性质理解为对工程款的一种担保，并认定为违反了禁止流押或流质的规定而无效。
我国《民法典》第401、428条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。但在建设工程领域，“以房抵款”协议的签署背景恰恰相反，一般情形下系发包人强势，利用其优势地位，以商品房的交付替代工程价款的支付，施工人通过压低商品房价值的方式获利的情形即使存在也是极少数的。
第三种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程进度款。
此类“以房抵款”协议的性质、内容、形式以及效力等问题的分析争议较多，在此选取部分案例以作进一步的理解和分析：
（一）“以房抵款”协议的成立要件：诺成抑或要物《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402）刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为，当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。
（二）未履行“以房抵款”协议后承包人能否继续主张工程款
（2020）最高法民终197号江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高法院认为：
从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。
那么债务履行期满后达成的“以房抵款”协议的法律性质究竟是认定为债之更改还是新债清偿，两者如何判断？笔者认为可以从以下方面进行分析：
首先，应当充分探寻双方当事人在订立合同时的意思表示。如果当事人在“以房抵款”协议中约定双方当事人之间存在的工程款债务因商品房买卖合同的成立、生效而归于消灭，那么在此种情形下就应当认定该份“以房抵款”协议属于债之更改；相反的，如果当事人在“以房抵款”协议中约定工程款债务必须因商品房买卖合同履行完毕才归于消灭，工程款债务与商品房买卖合同在工程款债务履行完毕之前并存，则此种情形下的“以房抵款”协议属于新债清偿。
其次，在当事人未就工程款债务是否因商品房买卖合同的成立、生效而归于消灭，且不能通过合同解释的方式探究合同双方当事人在订立合同时的内心真意时，基于对施工人利益的保护，应当做出最有利于施工人的解释。因此除非当事人明确约定消灭旧债务的合意或有确凿的证据显示在当事人之间成立的是债之更改，否则应当认定为在当事人之间成立的是新债清偿。
第四种情形：承包人在具备优先权行使条件的情况下，与发包人协议将工程本身或工程的一部分折价卖给承包人，用以抵偿发包人所欠的工程款。
此种情形是“以房抵款”在建设工程领域的特殊体现，即建设工程价款优先受偿权行使方式之协议折价。
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可见，我国法律规定了承包人行使建设工程价款优先受偿权的两种方式，一种是承包人与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；另一种是承包人请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。以协议折价方式行使优先权是一种双方法律行为，需要承包人与发包人双方都有协议折价的意思表示，并作出协议折价的行为。通常需要发包人与承包人达成将工程协议折价及拖欠的工程款就该工程折价的价款优先受偿的一致意思表示。
结语：以物抵债协议的性质问题是近些年广泛存在于司法实践中的重大难题，我国目前的法律体系中并没有关于代物清偿、新债清偿以及债之更改等相关内容的规定。
借贷债务
2024-05-17 
