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基于挂靠关系所订立的建设工程合同
“挂靠”是典型的行业术语，属于实践中约定俗成的行话，并非严谨的法律概念。在建设工程领域，挂靠是十分普遍的现象，因此在《民法典》编纂的过程中，曾有专家建议《民法典》对此应作出规定。根据2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》第10条规定，挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。
在实践中十分常见的是：没有取得施工资质的单位或个人借用具有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业的名义去承揽工程，并向出借方缴纳一定比例的管理费。名义上的工程承包人 （被挂靠人） 并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的挂靠人施工作业。《建筑法》第26条规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”然而，尽管法律有明文规定，实践中挂靠现象仍然屡禁不止。
根据 《建设工程司法解释 （一）》 第 1条第 2款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，合同无效；这被一些学者认为是“只是具有名义上的合法资质等级, 其实质仍属无资质承揽工程”的“脱法行为”，因而应被认定为无效。 然而，随着2009年《合同法司法解释（二）》的出台，学界对这一问题的看法发生了转变。有论者指出，《建设工程司法解释 （一）》出台时《合同法司法解释（二）》尚未出台，彼时学术界对将法律的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定尚无统一意见。《建设工程司法解释（一）》的起草者并未对法律、法规有关转包、分包和借用资质的强制性规定属于效力性规定还是管理性规定进行区分。因此，不能得出发包人与出借资质企业之间施工合同无效的结论，而应当根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形，分别作出判断。
而值得注意的是2018年《建设工程司法解释（二）》第4条的规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”按照起草者的解释，“在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外关系上，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责” 。这就是说，只要发包人的损失是由出借资质行为所造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。当然，从严格的文义解释方法出发，本条其实只是解决了违约损害赔偿问题，而回避了对基于挂靠关系所签订合同效力的判断。但是，值得关注的是，本条既然允许发包人请求与之没有合同关系的挂靠人 （资质的借用人） 承担连带违约赔偿责任，实际上隐含着承认了挂靠形成的建设工程合同有效性的意蕴。可以认为，新司法解释对挂靠所形成的建设工程合同的有效性采取了某种默认的态度。由此，对这一问题目前已不存在争议，司法实践也形成了较为一致的成熟做法。
在这样的背景下，立法机关最终在民法典中未对此作出规定。
借贷债务
2024-05-17 
