未完工程合同解除的缺陷责任期起算应视解约的原因和责任而定

我国法律将合同解除作为合同当事人权利义务终止的情形之一，确立了一整套完善的合同解除制度，特别是《民法典》第五百六十六条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失” 确立了合同解除后的法律后果处理原则。

具体在建设工程领域，建设工程合同标的额大、合同内容复杂、履行期限长，实践中对于建设工程合同解除后的后果处理问题争论较大，处理稍有不慎就会导致发承包双方权利义务偏颇，有失公允。

《民法典》在建设工程合同章节增加了第八百零六条关于建设工程合同解除制度的规定，明确了发承包双方的法定解除权情形以及合同解除后果即“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”的原则。本文仅以实践中对建设工程施工合同中途解除，工程未完工，承包人工程质量保证金（以下简称“质保金”）应如何返还问题的司法判例进行研究。

一、司法实践对未完工程合同解除缺陷责任期起算的主要裁处观点

观点一：合同解除，质保金条款无须继续履行，应直接返还\支付承包人质量保证金。

观点二：合同解除，质保金条款仍须履行，但缺陷责任期从工程现场移交之日起算。

二、工程未完工合同解除后缺陷责任期起算问题研究

1、合同解除后，已完工部分合同约定的质保金条款仍应该继续履行。

《民法典》第五百六十六条（原《合同法》第九十七条）规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，即明确规定了合同解除法律后果为：尚未履行的条款应当终止履行。具体在质保金条款的理解，也应该区分为已完工部分质保金和未完工部分质保金，毋庸置疑，未完工部分质保金条款是无须再履行的；对于已完工部分的质保金条款应结合《民法典》合同编建设工程合同章节综合理解：《民法典》第八百零六条在合同编建设工程合同章节明确规定合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条），质保金本质上是由发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，属于工程款的一部分，已完工质保金部分是指已经履行的施工合同义务部分（已经施工完毕）的质保金，属于合同履行部分，对于已完工质保金的扣留和返还均应按照合同约定执行。

如果仅以中途停工合同解除，工程尚未完工，也不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期尚未开始，质保金条款约定的内容实际上并未履行，进而认为质保金条款无须履行的观点实则忽视了质保金的属于已完工工程款的本质，也混淆了质保金条款和缺陷责任期的问题。将保修期内分为缺陷责任和保修责任两种责任，是基于不同目的而设立的两种制度，实践中经常存在混淆缺陷责任制度和保修制度的误区，两者属于不同的制度，具有独立的价值。工程保修制度由我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》确立，是承包人在保修期内必须承担的保修责任；缺陷维修制度是由《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）确立；质量保证金对于缺陷责任期内的缺陷责任制度，通过预留质保金有利督促承包人履行缺陷责任义务，缺陷责任义务主要属于合同约定义务；保修义务是法定义务，不能通过合同豁免。正因为两者属于不同制度，故而即使保修期满，保修金返还，承包人仍需要承担保修义务。当然也不能以此来解释认定可以随意返还合同约定应予以扣留的质保金，否则质保金就失去了其独立的价值。故，实践中部分裁判观点以合同已经解除，质保金条款无须履行而直接扣留质保金部分价款的观点不妥。

2、合同解除后，已完工部分质保金条款特别是缺陷责任期起算点如何计算的问题应视解约的原因和责任而定。

对于合同中途解除，工程未完工，笔者认为仍应区分解约原因和责任而区分缺陷责任期起算点。若合同按照约定正常履行完毕的，工程竣工验收之日由承包人组织施工的进度和发包人组织竣工验收程序两方面因素共同影响，但是工程合同中途解除，竣工验收这一时点能否成就以及何时成就具备一定的不确定性，与发包方是否积极组织第三方进场继续施工完成剩余工程、是否及时组织竣工验收有关，已经退场的原承包人无法控制。在合同未明确约定合同解除情况下缺陷责任期起算点的情况下，对于该问题的判断不能一概而论，必须区分合同因何种原因解除以及解除合同责任：

首先，如果因发包人原因导致合同解除的，主要包括《民法典》第五百六十三条和第八百零六条第二款规定的法定解除情形和合同约定的承包人享有解除权的情形。在合同解除后，承包人退出现场，发包人就已经接手管控现场，工程如何推进以及何时竣工完全取决于发包人（包括发包人另行聘请的第三方施工团队），且造成该种情形的主要责任也在于发包人。应借鉴《民法典》第一百五十九条的规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，附条件民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就的原理，此处可以视为竣工验收条件已经成就。同时，按照发包人不能因自己的违约行为受益的法理，因发包人原因导致合同解除的，不得在质保金起算方面作出对其有利的推定。最后，已完工部分已经分部、分项工程验收的，在验收阶段就可以初步判断工程是否存在质量瑕疵。以发包人接管现场之日，作为确定缺陷责任期起算点较为合适。同时，发包人原因导致合同解除很大程度上是基于发包人资金紧张，在极端情况下，发包人可能资金链断裂导致工程烂尾，后续也无法继续组织第三方进场施工，如果不退回未完工工程的质保金，可能因发包人的原因导致无法满足整个工程竣工验收的条件，进而导致承包人无法取得作为质保金预留的工程款，此时按照以发包人接管现场之日确定缺陷责任期起算点完全可以解决以上在可预见的时间内并不存在竣工验收之日的难题。

其次，因承包人原因导致合同解除的，也主要包括《民法典》第五百六十三条和第八百零六条第第一款规定的法定解除情形和合同约定的发包人享有解除权的情形。一方面，如若按照原合同履行完毕情况，发承包双方对于质保金从竣工验收之日起算这一时间底单是具备一定的心里预期的；另一方面，因为承包人原因导致合同解除的，承包人不能因为自己的违约行为而获益，此时即使合同解除，工程竣工验收时点作为质保金扣留起算点也并不失去意义，应该按照最终工程的实际竣工验收之日确定缺陷责任期解除之日较为合适。

最后，在发承包双方合意解除合同或者合同因不可抗力而解除的，除非双方对缺陷责任期的起算或者质保金的退还达成一致合意，此时相当于当事人对原合同工程承包范围进行了变更，缩小了工程承包范围，履行完毕的部分不仅仅价款应该在合同解除后应及时结算，结算部分应扣除的质保金部分也应该按照实际完成部分分部分项竣工时间、合同解除时间以及工程移交时间进行确定。例如已履行完毕部分仅仅为承包范围的一小部分，如仅完成了土石方或者桩基础工程，原施工单位的施工范围相当于该分部工程的专业分包单位，此时在其自身分部、分项验收基础上即可以起算质保期，不必要跟工程承包范围为工程整体时的竣工验收这一时间挂钩。