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“黑白合同”也是建设工程领域十分常见的现象，是司法机关经常需要处理的棘手问题。而对这一问题的司法政策也经历了一个发展演变的进程，相关判决的结论并非完全一致。这也是这一问题在《民法典》的起草论证过程中成为备受关注的热点问题的原因所在。从内容上看，“白合同”对合同价款、工期及工程款拨付方面都比较客观且与市场实际相符合，而“黑合同”往往在工程造价方面约定比较低，有时还附带一些苛刻的条件，如要求承包方承担一些额外的费用，有甚者还要求承包方垫付一定的资金。黑白合同造成了“名”与“实”的脱节，助长了“明招暗定”的不良风气，架空了公开招投标的意义，扭曲了建筑市场的竞争秩序。而更为严重的是，由于“黑合同”中私下约定的工程造价比较低，在利益的驱动下，承包人都会最大限度地降低成本，并采取转包、非法分包等手段甚至偷工减料，制造“豆腐渣”工程，导致建筑质量问题甚至安全责任事故频发。
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”显然，依据严格的法律程序，经过招标、投标、开标、评标、定标一系列严格程序才最终产生具有法律约束力的中标通知。“这一过程不仅体现了招投标双方当事人的意志，而且还体现了国家意志，其严肃性和权威性是无可置疑的，必须得到切实的维护。” 这就是说，中标合同（“白合同”）的效力必须得到承认和维护。由此，对于建筑工程领域的“黑白合同”问题，其处理方式与《民法总则》第146条关于隐藏行为的处理逻辑明显不同：就建筑工程合同而言，“白合同”有效；当事人私下签订和履行的“黑合同”则无效。而对于隐藏行为，作为虚假意思表示的“白合同”无效；而被隐藏和实际履行的“黑合同”的效力，则依照相关法律来确定（可能有效亦可能无效）。
对于“黑白合同”问题，《建设工程司法解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在“青岛百仕置业有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，法院指出，上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议未按照招标文件来签订合同，其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符，不仅违反了法律规定，而且补充协议关于结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。根据《建设工程司法解释（一）》第21条之规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。
但是，一些论者也对 《建设工程司法解释（一）》 第 21条的立场持批评态度。在他们看来，“以不得进行实质性变更为由，否定变更或补充协议的效力，是干预了当事人的意思自治也与我国的合同法规定相违背” 。这就是说，考虑到建设工程这一领域的特殊性，对于当事人在中标合同签订后，另行签订的“黑合同”，不应一概认定为无效，而要根据具体情况来进行具体分析。这就是说，对于双方在中标合同之外另行签订的“黑合同”，在某些情况下，亦可承认其效力。譬如，如双方另行签订的“黑合同”仅对“白合同”作了非实质性内容的变更，则可以双方当事人实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。
对于何谓“实质性变更”，最高人民法院的认识也经历了一个发展过程。最高人民法院民一庭2015年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改” 。而2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”而重要的发展体现在2018年12月《建设工程司法解释（二）》第1条，该条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”相比之下，《建设工程司法解释 （二）》的显著变化是增加了“工程范围”这一要素并置于首位，其主要原因在于，一方面，工程范围的变化在很多情形下都会引发工程价款、工期、工程质量等要素的相应变更；另一方面，新司法解释的这一措辞也与《合同法》第275条保持一致，该条文将“工程范围”作为施工合同内容的首要因素。总而言之，《建设工程司法解释（二）》的立场很明确：如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的，应排除其效力，而以中标的“白合同”作为结算依据，并在第10条再次重申了这一逻辑。
借贷债务
2024-05-17 
